Come funzionano le società con capitali pubblici

Società in house e controllo analogo

Cosa sono e come funzionano?

Sempre più spesso sentiamo parlare di società in house. Ma cosa sono realmente? Chi e come le controlla? E cosa significa “controllo analogo”?

Proviamo a dare una risposta a queste domande.

L‘in house providing è quell’istituto che consente ad una pubblica amministrazione di affidare un servizio in modo diretto — e quindi in deroga alle ordinarie procedure ad evidenza pubblica — nei confronti di un soggetto (società o altro ente) che ne costituisce una sua mera articolazione interna, come società di capitali a partecipazione pubblica, non potendosi in questo caso configurare una lesione della concorrenza.

L’art. 113 comma 4 T.U.E.L. stabilisce che gli enti locali possano avvalersi, per la gestione diretta dei servizi pubblici locali attribuiti alla loro competenza, di società di capitali con partecipazione totalitaria di capitale pubblico (cd. in house pura), a condizione che gli enti pubblici titolari dell’intero pacchetto azionario esercitino, sulla società di capitali, un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società partecipata realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.

Si può sempre ricorrere alle società in house?

Tale istituto è stato ritenuto ammissibile solo nel rispetto di alcune rigorose condizioni, individuate dalla giurisprudenza comunitaria ed elaborate anche da quella nazionale, rappresentate da:

• il c.d. “controllo analogo a quello svolto sui propri servizi“, necessariamente esercitato dall’ente pubblico nei confronti dell’impresa affidataria;
• Il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell’impresa in house e le esigenze pubbliche che l’ente controllante è chiamato a soddisfare

Il controllo analogo consiste in una “influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della società controllata” (art. 2, comma 1, lett. c), D.L.vo 19 agosto 2016, n. 175, recante il “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”).

La giurisprudenza deve intervenire per perfezionare la legge

Nel silenzio della legge è spettato però alla giurisprudenza riempire di contenuti concreti la condizione di «controllo analogo». Sul tema, la prima rilevante pronuncia è quella della Corte di Giustizia 13 ottobre 2005, causa C¬458/03   cd. “Parking Brixen”.  I Giudici comunitari hanno approfondito il tema relativo all’affidamento diretto di pubblici servizi, specificando i caratteri del controllo che l’ente deve  esercitare sulla società affidataria del servizio pubblico; la sentenza merita una lettura nella sua interezza.

E’ possibile, dunque, procedere con l’affidamento diretto del servizio pubblico, in deroga alla regola comunitaria della “concorrenza”,  solo quando il rapporto tra la società pubblica e l’ente concessionaria sia regolato da una serie di condizioni e clausole che garantiscano il controllo analogo tra queste ricordiamo:

1. la società concessionaria non deve essere aperta a capitali privati e il socio pubblico deve avere il potere di nomina e revoca degli amministratori;
2. il consiglio di amministrazione della società partecipata non deve avere rilevanti poteri gestionali ed all’ente pubblico controllante deve essere data la possibilità di esercitare poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza dei soci;
3. l’impresa non deve avere acquisito una vocazione commerciale tale da rendere incerto il controllo dell’ente pubblico.
4. le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell’ente affidante che deve avere totale autonomia decisionale in tema di strategie e politiche
5. l’ente pubblico proprietario deve avere il controllo sulla qualità del servizio erogato, approvando apposite carte di servizi vincolanti per il gestore e deve disporre di poteri ispettivi diretti e concreti.
6. l’ente pubblico proprietario deve avere totale autonomia decisionale in tema di strategie e politiche aziendali

Incassi, fallimenti e gestione

I risultati economici, positivi e negativi, della partecipata, vanno a confluire direttamente nel bilancio dell’ente pubblico proprietario, cosicché  la mala gestione/o il dissesto della società in house providing (ricordiamo che tali società possono anche essere dichiarate fallite) produce effetti diretti sull’ente pubblico e quindi sui cittadini.

L’affidamento diretto del servizio pubblico è ammesso sul presupposto che tale modalità persegua finalità più convenienti per il fruitore del servizio e quindi il cittadino. L’errata attuazione del  “controllo analogo” da parte dell’ente pubblico va a incidere direttamente e negativamente sulla efficacia, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa, determinando  lo sviamento di pubblico denaro dal fine primario del soddisfacimento dell’interesse collettivo.

Non sempre la gestione diretta dei servizi pubblici persegue tali nobili obiettivi e all’irregolare o omesso “controllo analogo” consegue la degenerazione del sistema con la conseguente inefficienza del servizio e la crescita esponenziale dei costi a danno della comunità interessata.